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世襲的大皇帝就不好說了。他可能是好人,也可能是混蛋;可能是仁君,也可能是暴徒;可能是智者,也可能是蠢貨。帝國的臣民攤上一個什麼樣的皇帝,可就全靠運氣。這個人當上皇帝以後,可能勤於國事,也可能玩忽職守;可能愛民如子,也可能殺人如麻;可能克己奉公,也可能荒yín無度。王朝的中樞攤上一個什麼樣的首腦,也得全靠運氣。運氣是靠不住的,所以皇帝當秤砣也靠不住。更重要的是,任命的大法官可以彈劾,世襲的大皇帝卻不能彈劾。一旦攤上一個昏君暴君,帝國和臣民的命運也就可想而知。
第二,大法官超脫,大皇帝不超脫。美國的大法官超脫,又有三個原因。一是單純。除了司法問題,其他任何事情,哪怕是天塌下來了,大法官都不管。即便是司法問題,也只管大案要案,一般案子也不管。二是獨立。除了憲法,他們誰的帳都不買,既不受總統、國會幹預,也不受媒體、輿論干擾。最高法院開庭時不允許媒體拍照、錄音,更不允許電視台實況轉播,著名的霍姆斯大法官甚至從不看報。三是權力少。最高法院既無財權,又無兵權,也沒有人事權,唯一的權力是受理上訴案件和解釋憲法。就連這一權力,也是受限制的。大法官們並不是所有的上訴案件都能受理(這是數量的限制),也不是什麼樣的上訴案件都能受理(這是性質的限制)。關於這一點,《美國憲政歷程》一書有詳盡的介紹,不妨參看。
中國的大皇帝卻不同。皇帝當然也只管大事,但皇帝管的事情多。吏治財稅、軍事外交、天災人禍、懲戒獎賞,沒有一件事情是不要他定奪不要他操心的。這就不單純。皇帝也不可能誰的帳都不買。太后的帳就要買,擁立和輔佐他當皇帝的朝廷重臣或功臣的帳恐怕也得買一買。甚至就連皇后、嬪妃、太監、寵臣的帳,有時也得買一下。這就不獨立。皇帝的權力還多。他既有財權,又有兵權,還有人事權,也擁有對上訴案件的最終裁決權和對國家法令的最高解釋權。既不單純,又不獨立,權力還多,怎麼可能超脫?不超脫,糾纏於種種政治旋渦和人事糾紛之中,就是想做秤砣,怕也難。
第三,中國的大皇帝只有一個,美國的大法官卻有九個。九個和一個又有什麼區別呢?九個,就有少數和多數,統一和多樣,一致和分歧,也就有約束和制衡。比如向下級法院下令調閱案件卷宗,就至少需要四名大法官的同意;案件的判決,則遵循少數服從多數的原則。只要多數大法官同意(一致同意當然更沒問題),這個意見就被稱作“法庭意見”,成為審判結果,前述導致戈爾自認倒霉的判決就是這樣。那些不同意判決結果的大法官的意見,則被稱作“少數意見”,也要寫進判決書。更有趣的是,有些大法官雖然同意判決結果,卻不同意斷案的根據和邏輯,這些不同的理由同樣要寫進判決書,叫“補充意見”,也叫“附加意見”。這樣,一份判決書就可能有三種意見九個聲音,1857年“斯科特訴桑弗特案”的判決就是。這個引發了美國內戰的“臭名昭著”的司法判決是由七比二的票決做出的,但九位大法官贊成或反對的理由都不相同,結果判決書就長達二百五十頁之多。寫進判決書的這些“補充意見”和“少數意見”,雖然不能成為“法庭意見”(即沒有法律效力),但同樣得到了尊重,而且“立此存照”。這就既符合“少數服從多數”的原則,又充分地考慮到了“真理往往掌握在少數人手裡”的可能,從而為今後法院推翻不公正的判決奠定了基礎。
只有一個人的大皇帝顯然做不到這一點。他的決策和判決既不受約束和制衡,要想推翻(包括他自己想推翻)也難於上青天,便只好採取蠻不講理的辦法(比如說過去抓你是對的,現在放你也是對的,“雷霆雨露都是君恩”等等),甚至不正當的手段。明代嘉靖朝後期,jian臣嚴嵩的兒子嚴世藩落入法網,由刑部(相當於公安部)、都察院(相當於監察部)和大理寺(相當於最高法院)“三司會審”。恨透了嚴氏父子的“三法司”長官刑部尚書(公安部長)黃光升、都御史(監察部長)張永明和大理寺卿(最高法院院長)張守要把這個案子做成鐵案,也想趁機為一些好人平反,便在判決書里大講這兩個jian臣如何迫害忠良。糙稿送到首輔(相當於宰相)徐階那裡,徐階卻說,你們要懲治亂臣賊子,平反冤假錯案,是對的,也是時候,但方案不行,因為這些冤假錯案都是皇上欽定的。這樣告上去,嚴世藩倒不了,你們自己反倒要先倒霉了。唯一的辦法,是告嚴世藩“聚眾謀反”。這嚴世藩惡貫滿盈不假,聚眾謀反卻是冤枉。但不冤枉嚴世藩,別人的冤情就無法昭雪,因此又非冤枉他不可。
這樣一比較,事情就清楚了。美國的大法官當秤砣是沒有問題的,中國的大皇帝卻問題多多,而且尷尬。尷尬之處就在於:你不知道究竟應不應該讓他當秤砣,結果讓他當也不是,不讓他當也不是,因為除了他也沒別人能當。這就說明,中國古代的國家制度其實是有問題的。有什麼問題呢?就是所有的關係從來就沒有理清過,所有的道理也從來就沒有講清過,這才留下一筆糊塗帳。所以,我們還得把這筆帳再算一算。
有些帳需要算清
還是先說美國人。
美國人是把帳算清楚了的。他們是商業民族,天生就會算帳。在他們那裡,所有權(產權)和經營權(治權)是分開的。一家公司,如果股東很多,他們就不參與經營,也不能參與經營,而是通過股東大會授權董事會,再由董事會授權總經理。這就叫“投資者不理財”。除非是小公司或個體戶,所有權人才直接進行管理。國家當然不是小公司或個體戶,反倒像一家股東很多的公司。它的股東就是公民,公民的集合體就是人民。人民是國家的主人,他們擁有主權。但是,正因為人民擁有主權,他們也就不能行使治權,即不能直接治理國家,而應該授權政府。政府得到授權,有治權無主權;人民授權政府,有主權無治權。主權與治權分離,主權在民,治權民授。這就是民主。這是第一筆帳。
其次,他們認為,在人民將權力授予政府之前,應該先簽一個合同,規定政府可以做什麼,不可以做什麼,以保證政府在獲得了這些權力以後,不會利用到手的權力損害人民的利益。這種合同不能授權一次簽一次(那樣太麻煩,也靠不住),應該在建立政府之前就簽好,至少要簽一個總的合同。這個總合同就叫憲法,糙擬這個合同的事情就叫立憲。憲法制定出來並得到人民批准和認可以後,就可以依照合同(依法)進行授權了,包括授予國會立法權,授予總統行政權,授予法院司法權。國會、總統、法院,是根據這個總合同(憲法)得到人民授權的,他們也只能按照這個總合同(憲法)的規定來行使權力,即依法立法,依法行政,依法司法。所以,只有執法權的總統和行政機構不用說,就連有立法權的國會和有司法權的法院,在本質上都不過只是執法者(憲法和法律的執行者);治理國家的也不是人(議員、官員、法官),而是法。這就是法治。這是第二筆帳。
第二,大法官超脫,大皇帝不超脫。美國的大法官超脫,又有三個原因。一是單純。除了司法問題,其他任何事情,哪怕是天塌下來了,大法官都不管。即便是司法問題,也只管大案要案,一般案子也不管。二是獨立。除了憲法,他們誰的帳都不買,既不受總統、國會幹預,也不受媒體、輿論干擾。最高法院開庭時不允許媒體拍照、錄音,更不允許電視台實況轉播,著名的霍姆斯大法官甚至從不看報。三是權力少。最高法院既無財權,又無兵權,也沒有人事權,唯一的權力是受理上訴案件和解釋憲法。就連這一權力,也是受限制的。大法官們並不是所有的上訴案件都能受理(這是數量的限制),也不是什麼樣的上訴案件都能受理(這是性質的限制)。關於這一點,《美國憲政歷程》一書有詳盡的介紹,不妨參看。
中國的大皇帝卻不同。皇帝當然也只管大事,但皇帝管的事情多。吏治財稅、軍事外交、天災人禍、懲戒獎賞,沒有一件事情是不要他定奪不要他操心的。這就不單純。皇帝也不可能誰的帳都不買。太后的帳就要買,擁立和輔佐他當皇帝的朝廷重臣或功臣的帳恐怕也得買一買。甚至就連皇后、嬪妃、太監、寵臣的帳,有時也得買一下。這就不獨立。皇帝的權力還多。他既有財權,又有兵權,還有人事權,也擁有對上訴案件的最終裁決權和對國家法令的最高解釋權。既不單純,又不獨立,權力還多,怎麼可能超脫?不超脫,糾纏於種種政治旋渦和人事糾紛之中,就是想做秤砣,怕也難。
第三,中國的大皇帝只有一個,美國的大法官卻有九個。九個和一個又有什麼區別呢?九個,就有少數和多數,統一和多樣,一致和分歧,也就有約束和制衡。比如向下級法院下令調閱案件卷宗,就至少需要四名大法官的同意;案件的判決,則遵循少數服從多數的原則。只要多數大法官同意(一致同意當然更沒問題),這個意見就被稱作“法庭意見”,成為審判結果,前述導致戈爾自認倒霉的判決就是這樣。那些不同意判決結果的大法官的意見,則被稱作“少數意見”,也要寫進判決書。更有趣的是,有些大法官雖然同意判決結果,卻不同意斷案的根據和邏輯,這些不同的理由同樣要寫進判決書,叫“補充意見”,也叫“附加意見”。這樣,一份判決書就可能有三種意見九個聲音,1857年“斯科特訴桑弗特案”的判決就是。這個引發了美國內戰的“臭名昭著”的司法判決是由七比二的票決做出的,但九位大法官贊成或反對的理由都不相同,結果判決書就長達二百五十頁之多。寫進判決書的這些“補充意見”和“少數意見”,雖然不能成為“法庭意見”(即沒有法律效力),但同樣得到了尊重,而且“立此存照”。這就既符合“少數服從多數”的原則,又充分地考慮到了“真理往往掌握在少數人手裡”的可能,從而為今後法院推翻不公正的判決奠定了基礎。
只有一個人的大皇帝顯然做不到這一點。他的決策和判決既不受約束和制衡,要想推翻(包括他自己想推翻)也難於上青天,便只好採取蠻不講理的辦法(比如說過去抓你是對的,現在放你也是對的,“雷霆雨露都是君恩”等等),甚至不正當的手段。明代嘉靖朝後期,jian臣嚴嵩的兒子嚴世藩落入法網,由刑部(相當於公安部)、都察院(相當於監察部)和大理寺(相當於最高法院)“三司會審”。恨透了嚴氏父子的“三法司”長官刑部尚書(公安部長)黃光升、都御史(監察部長)張永明和大理寺卿(最高法院院長)張守要把這個案子做成鐵案,也想趁機為一些好人平反,便在判決書里大講這兩個jian臣如何迫害忠良。糙稿送到首輔(相當於宰相)徐階那裡,徐階卻說,你們要懲治亂臣賊子,平反冤假錯案,是對的,也是時候,但方案不行,因為這些冤假錯案都是皇上欽定的。這樣告上去,嚴世藩倒不了,你們自己反倒要先倒霉了。唯一的辦法,是告嚴世藩“聚眾謀反”。這嚴世藩惡貫滿盈不假,聚眾謀反卻是冤枉。但不冤枉嚴世藩,別人的冤情就無法昭雪,因此又非冤枉他不可。
這樣一比較,事情就清楚了。美國的大法官當秤砣是沒有問題的,中國的大皇帝卻問題多多,而且尷尬。尷尬之處就在於:你不知道究竟應不應該讓他當秤砣,結果讓他當也不是,不讓他當也不是,因為除了他也沒別人能當。這就說明,中國古代的國家制度其實是有問題的。有什麼問題呢?就是所有的關係從來就沒有理清過,所有的道理也從來就沒有講清過,這才留下一筆糊塗帳。所以,我們還得把這筆帳再算一算。
有些帳需要算清
還是先說美國人。
美國人是把帳算清楚了的。他們是商業民族,天生就會算帳。在他們那裡,所有權(產權)和經營權(治權)是分開的。一家公司,如果股東很多,他們就不參與經營,也不能參與經營,而是通過股東大會授權董事會,再由董事會授權總經理。這就叫“投資者不理財”。除非是小公司或個體戶,所有權人才直接進行管理。國家當然不是小公司或個體戶,反倒像一家股東很多的公司。它的股東就是公民,公民的集合體就是人民。人民是國家的主人,他們擁有主權。但是,正因為人民擁有主權,他們也就不能行使治權,即不能直接治理國家,而應該授權政府。政府得到授權,有治權無主權;人民授權政府,有主權無治權。主權與治權分離,主權在民,治權民授。這就是民主。這是第一筆帳。
其次,他們認為,在人民將權力授予政府之前,應該先簽一個合同,規定政府可以做什麼,不可以做什麼,以保證政府在獲得了這些權力以後,不會利用到手的權力損害人民的利益。這種合同不能授權一次簽一次(那樣太麻煩,也靠不住),應該在建立政府之前就簽好,至少要簽一個總的合同。這個總合同就叫憲法,糙擬這個合同的事情就叫立憲。憲法制定出來並得到人民批准和認可以後,就可以依照合同(依法)進行授權了,包括授予國會立法權,授予總統行政權,授予法院司法權。國會、總統、法院,是根據這個總合同(憲法)得到人民授權的,他們也只能按照這個總合同(憲法)的規定來行使權力,即依法立法,依法行政,依法司法。所以,只有執法權的總統和行政機構不用說,就連有立法權的國會和有司法權的法院,在本質上都不過只是執法者(憲法和法律的執行者);治理國家的也不是人(議員、官員、法官),而是法。這就是法治。這是第二筆帳。